¿Por qué el arbitraje es la clave para garantizar el equilibrio contractual?
Mediante la presente se plantea aportes destinados a fomentar la discusión y la formación de ideas entre los operadores logísticos respecto a la aplicabilidad o no del arbitraje para el pago de los adicionales de obra, de acuerdo a Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento
De manera previa, corresponde definir la prestación adicional en el contexto de los contratos públicos de obra, al respecto, el Reglamento define a la prestación adicional de obra como: “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” Asimismo, la Ley establece que de manera excepcional y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el 15% del monto del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, precisando que, en este caso, los pagos correspondientes son aprobados por el Titular de la Entidad.
En correlación a ello, el primer párrafo del artículo 205 del Reglamento precisa que: “Solo procede la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestario o previsión presupuestal, según las reglas previstas en la normatividad del Sistema Nacional de Presupuesto Público y con la resolución del Titular de la Entidad o del servidor del siguiente nivel de decisión a quien se hubiera delegado esta atribución y en los casos en que sus montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, no excedan el quince por ciento (15%) del monto del contrato original”.
Al respecto, se resalta que las prestaciones adicionales de obra en el contexto de la contratación pública, no requieren un acuerdo entre la entidad y el contratista, sino que son una prerrogativa de la administración para proteger el interés público, asimismo, los adicionales pueden originarse por solicitud del contratista pero la decisión final de aprobación recae en la Entidad, quien debe verificar que su ejecución sea razonable, proporcional, ajustada a la disponibilidad presupuestal y a los porcentajes señalados por la normativa.
Por otro lado, el artículo 45 de la Ley, concordado con el artículo 223 del Reglamento, establece que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven a través de los medios de solución de controversias previstos en dicho marco normativo[1]. No obstante ello, cabe anotar que el numeral 45.4[2] de la Ley, establece que la decisión de la Entidad de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales en el marco de un contrato de obra no puede ser sometida a ninguno de los mecanismos de solución de controversias contemplados en dicha normativa, ya sea conciliación, arbitraje o Junta de Resolución de Disputas.
En tal sentido, se advierte que la decisión de la Entidad de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales -en el marco de un contrato público de obra-, no puede ser sometida a ninguno de los medios de solución de controversias previstos en la normativa de contrataciones del Estado, sin embargo, esta disposición no incluye el pago de adicionales que han sido aprobados por la entidad, ello en cumplimiento del propósito contractual y la normativa de contrataciones, por lo que, es posible que dicho aspecto sea sometido a solución de controversias en sede arbitral.
Al respecto, si la Entidad o la Contraloría ha autorizado los adicionales y la Entidad también ha aprobado la ejecución, no existen restricciones legales que impidan el arbitraje sobre el pago de la prestación adicional, especialmente cuando las prestaciones adicionales ya han sido realizadas, ello, otorga seguridad jurídica a los contratistas, garantiza que las normas de contratación pública se apliquen consistentemente y se proteja los derechos adquiridos en el marco de un contrato válido.
De ello, cabe precisar que la seguridad jurídica es un principio fundamental en los contratos de obras públicas, avalando que las decisiones tomadas por la Entidad (como la aprobación de prestaciones adicionales) sean respetadas y ejecutadas sin ambigüedad, por lo que, el incumplimiento en el pago de las adicionales aprobadas podrían generar incertidumbre y afectar la estabilidad contractual. En ese sentido, bajo este principio, en sede arbitral se han resuelto controversias respecto al pago de prestaciones adicionales, considerando que estos son derechos adquiridos del Contratista, siendo procedente su reclamación en sede arbitral.
No obstante lo señalado, se ha advertido que en sede judicial, se ha efectuado una interpretación extensiva del numeral 45.4 del artículo 45 de la Ley, que establece los límites a la jurisdicción arbitral en materia de contratación pública, al señalar que “(…) así las controversias que surjan sobre temas relativos a adicionales de obra, por expresa disposición normativa están prohibidas de ser sometida al mecanismo del arbitraje, los árbitros son incompetentes para conocer tales cuestiones (…)”.[3]
Según la interpretación adoptada la sede judicial, se deduciría que no son arbitrables los temas relacionados a las prestaciones adicionales aprobadas en contratos de obra, excluyendo además del ámbito arbitral las pretensiones relacionadas como el enriquecimiento sin causa, indemnización u otras que busquen cuestionar dichas decisiones. Este criterio plantea un riesgo significativo al introducir un concepto amplio y potencialmente indeterminado sobre la no arbitrabilidad, en tanto, bajo este criterio, cualquier controversia que guarde algún tipo de conexión, con un adicional de obra podría ser calificada como materia no arbitrable, por lo que, tal enfoque podría generar un efecto expansivo y desvirtuar el principio de arbitrabilidad objetiva, comprometiendo la eficacia del arbitraje como medio de resolución de disputas en el ámbito de las contrataciones públicas, y limitando el acceso de las partes a un mecanismo especializado para la tutela de sus derechos contractuales.
De lo expuesto, se concluye que el marco normativo de contratación pública y la doctrina, ampara que el pago de prestaciones adicionales de obra aprobadas por la Entidad sea materia de arbitraje, asegurando el derecho del contratista al pago y evitando conflictos de interpretación respecto al cumplimiento contractual, por ello, es fundamental destacar el principio de equilibrio económico-financiero en los contratos públicos, que tiene como objetivo evitar que las decisiones unilaterales de la administración pública, como las prestaciones adicionales aprobadas, generen sobrecostos que afecten negativamente el patrimonio del Contratista.
Asimismo, se aprecia que al recurrir a la sede judicial en lugar de utilizar los mecanismos de solución de controversias, como el arbitraje, puede agravar estos sobrecostos, dado el carácter prolongado y la falta de especialización técnica en muchos casos del sistema judicial, esto es particularmente relevante en el ámbito contractual público, donde la celeridad y la especialización son esenciales para resolver disputas de manera eficiente y justa.
En consecuencia, canalizar las controversias derivadas de la aprobación de prestaciones adicionales a través de mecanismos expeditivos y especializados como el arbitraje, se fundamentan en los principios de seguridad jurídica y equilibrio económico-financiero, frente al ejercicio de potestades exorbitantes por parte de la administración pública, y de este modo salvaguarda el equilibrio contractual y el derecho de los proveedores del Estado a acceder a un fuero ágil y técnicamente competente para la resolución de sus controversias.
[1] Entre ellos, conciliación, arbitraje o junta de resolución de disputas, según corresponda.
[2] “Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual
(…)
45.3 La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas. Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnización o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la presente Ley o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo
[3] Como se citó en https://camposabogados.pe/limites-a-la-jurisdiccion-arbitral-en-materia-de-contratacion-publica/#:~:text=L%C3%ADmites%20a%20la%20jurisdicci%C3%B3n%20arbitral%20en%20materia,a%20la%20falta%20de%20aprobaci%C3%B3n%20de%20adicionales.